ENTRE LA IMPUNIDAD Y LA ARBITRARIEDAD

Entre la impunidad y la arbitrariedad

Por Jorge Orlando Melo

Febrero 14 de 2012

He leído con inquietud el fallo que ratifica la condena al Coronel Plazas como responsable “mediato” de la desaparición de dos personas en el Palacio de Justicia. Dejando de lado los aspectos formales –la escritura retórica, las erratas, la falta de concisión-es preocupante la lógica tras los argumentos centrales, cuyas conclusiones van con frecuencia contra lo que se ha considerado aceptable en asuntos de responsabilidad penal.

Un problema es el de las normas aplicables. El delito cometido en 1985 es tipificado como de “desaparición forzada”, aunque no figuraba en el código penal antes de 2000. La sentencia afirma que son aplicables los tratados que se refieran al tema, pero el Convenio Interamericano sobre la Desaparición Forzada entró en vigencia en Colombia en 2005, y 20 años antes ningún tratado del que el país hiciera parte definía la desaparición forzada. De este modo, el fallo sanciona – por la teoría del jus cogens- a alguien por un delito que no existía en las normas vigentes en el momento del acto juzgado, en vez de tipificar el delito de acuerdo con las normas existentes.

La razón para elegir un delito no tipificado en 1985 es probablemente para evitar la prescripción: si los delitos cometidos eran secuestro, tortura u homicidio, podrían haber prescrito. Para lograrlo, se argumenta que de acuerdo con los tratados internacionales “la desaparición forzada” es un delito continuado, y por lo tanto los culpables de haber escondido y asesinado a los detenidos en 1985 seguían cometiendo el delito 15 o 20 años después de la muerte de sus víctimas. Pero el tratado que determinó que la desaparición forzada era un delito continuado entró en vigencia en Colombia 20 años después de los hechos. Por otra parte, se apoya el fallo en que los delitos de “lesa humanidad” son imprescriptibles, de acuerdo con la convención de 1968 sobre delitos de guerra y lesa humanidad, pese a que esta convención no ha sido ratificada por Colombia, de que ella no incluye en los delitos de lesa humanidad a la desaparición forzada, y de que para calificar a un delito como de “lesa humanidad” se señalan en la jurisprudencia internacional condiciones que no se dan, sin estirar los conceptos, en el caso del Palacio de Justicia: que la acción del ejército fuera un “ataque a la población civil”, “sistemático y generalizado” y “ejecutado con un móvil discriminatorio”. Por supuesto, la responsabilidad del Estado colombiano y su obligación de reparación es independiente de la vigencia de los tratados y la preexistencia de la ley positiva.

La misma voluntad de forzar los argumentos lo muestra que exhorten a la Corte Penal Internacional a investigar el caso, pese a que el tratado que la establece dice que “nadie será responsable” por hechos cometidos antes de “su entrada en vigor” (que fue, para los delitos de “lesa humanidad”, en 2002, y para los “crímenes de guerra” –en los que quizás quedarían mejor enmarcados los excesos militares en la toma del Palacio-, 2009.).

Lo anterior hace pensar que estamos ante un caso en el que, ante la masiva

impunidad que ha habido en el país, los jueces bienintencionados han decidido que no importa la solidez de los argumentos y que, aunque se violen principios básicos de debido proceso, hay que sancionar de todos modos, especialmente cuando la impunidad es un escándalo moral y político. El fin justo -evitar la impunidad en un caso en el que los delitos de los agentes del Estado son innegables- los lleva a medios muy discutibles, que además permitirían sancionar con igual razón o sinrazón a los “responsables mediatos” de la toma del Palacio e invalidar las amnistías concedidas.

Para la democracia colombiana, la situación es trágica: entre una justicia penal militar que durante décadas hizo habitual la impunidad, y una justicia ordinaria que, en su afán de hacer justicia, se deja llevar por la arbitrariedad, la elección es diabólica.

Vale la pena hacer unas consideraciones, pues la columna es inevitablemente lacónica y elíptica:

1. No me atrevo a juzgar sobre culpabilidades individuales: me leí el fallo del tribunal, pero no todos los elementos probatorios. Ese es un debate que debe darse ante todo en los tribunales mismos.

2. Estoy convencido de que en la acción militar para recuperar el Palacio y en los días siguientes se cometieron excesos y delitos gravísimos.

3. Creo que la responsabilidad del Estado en estos delitos no prescribe: que debe responder ante el país, ante las víctimas y ante la comunidad internacional, por lo que se hizo ese día y por no haber impartido justicia en forma oportuna sobre estos hechos.

4. Sin embargo, no estoy de acuerdo en que los particulares tengan que responder penalmente por delitos que no estaban definidos como tales en el momento de los hechos, ni en que no se apliquen las normas de prescripción que regían en su momento. Me parece que la defensa histórica del individuo frente a la arbitrariedad del Estado tuvo como un elemento central la lucha por el debido proceso y un punto central era que no podía haber pena sin una ley preexistente. Hoy, por razones de defensa de derechos humanos, se abre camino una teoría contraria. Yo comparto esta teoría para la responsabilidad estatal, y estoy de acuerdo en que se exija al Estado que responda por los desaparecidos del Palacio, así este delito no existiera entonces en la legislación nacional o en los tratados firmados por el país, y que se busquen todos los mecanismos para que se sepa la verdad, y se pida perdón por los delitos cometidos. Pero creo que si esto se aplica a los particulares, es posible reabrir todos los procesos de la historia colombiana desde los años sesenta y juzgar a las guerrillas, a los militares, a todo el mundo. Asumir la responsabilidad estatal (y tanto del ejecutivo como de la justicia que no actúo a tiempo), y la responsabilidad de la sociedad, es importante, pero también encontrar una forma de limitar temporalmente las responsabilidades penales individuales. De otro modo no habrá posibilidad de parar nunca: hay que ver como hacer compatible un proceso político que lleve a la verdad y con base en esta a la paz, con unos procesos penales rigurosos, pero con límites definidos.

5. Me parece que los argumentos de fondo del fallo, con su teoría de la responsabilidad “mediata” , vuelven muy indefinida la responsabilidad, y los culpables de negligencia, de omisión, de malas decisiones políticas, podrán verse enfrentados a responsabilidades penales. Me parece razonable discutir las responsabilidades de un ministro por las decisiones del Consejo de Ministros, dentro de sus obligaciones políticas y administrativas, pero llegar a considerar a un funcionario civil como parte de una “organización” que actuaba criminalmente, y por lo tanto hacerlo penalmente responsable por lo que hicieron unos militares en forma oculta para torturar a unos detenidos, aunque lógico a la luz de la teoría aducida, me parecería legal, política y moralmente inapropiado.

6. El debate que se ha dado sobre el coronel Plazas es sin duda político. En el fallo hay argumentos que tienen que ver con la definición del Estado, y que son esenciales para definir responsabilidades. Estos argumentos son políticos, y es imposible que no lo sean. La mayoría de los que controvierten el fallo lo hacen por razones políticas: por solidaridad con el ejército, por la preocupación por el impacto del fallo en la moral militar, por solidaridad con los gobernantes de entonces, por apoyo retrospectivo al gobierno de Uribe, que ha mantenido, por razones también políticas, un apoyo muy fuerte al general Del Rio y otros acusados y condenados, por una visión política muy clara de lo que debe y puede hacer el ejército, y que se empezó a aplicar desde mediados de los noventa en Urabá. Lo curioso es que los que más usan argumentos políticos, más se quejan de los posibles elementos políticos en el juicio de los demás.